Nach dem Ausspruch einer Kündigung besteht regelmäßig das Risiko, dass der Arbeitnehmer dagegen Kündigungsschutzklage erhebt und das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam erklärt.

Zwischen dem beabsichtigten Beendigungsdatum und der Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Wirksamkeit der Kündigung können Monate, mitunter sogar Jahre liegen. Das finanzielle Risiko für den Arbeitgeber ist hier enorm. Der Arbeitgeber wird den Arbeitnehmer ab dem beabsichtigten Beendigungsdatum in der Regel nicht mehr beschäftigen wollen. Erklärt das Arbeitsgericht die Kündigung jedoch später für unwirksam, bestand das Arbeitsverhältnis die gesamte Zeit über fort. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer dann für den gesamten Zeitraum die vereinbarte Vergütung zahlen, und zwar ohne, dass dieser jedwede Arbeitsleistung erbracht hat. Der Arbeitgeber befindet sich im sog. Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB).

Ihr durchschnittliches Annahmeverzugslohnrisiko können Sie einfach mit Hilfe unseres Kostenrechners berechnen.
Dem liegt eine einfache Formel zugrunde:

Zeitraum zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und der Entscheidung des Arbeitsgerichts
x
Durchschnittliches Bruttomonatsgehalt des Arbeitnehmers


Beispiel:
Ein Arbeitnehmer verdient monatlich durchschnittlich inklusive Boni und geldwerter Vorteile 5.000 EUR. Am 31. Januar 2021 erhält er eine Kündigung zum 28. Februar 2021. Hiergegen erhebt er am 15. Februar Kündigungsschutzklage.
Basierend auf diesen Daten und einer zu erwartenden Verfahrensdauer von zehn Monaten, errechnet sich das Annahmeverzugsrisiko wie folgt:
10 Monate (Zeitraum zwischen dem Beendigungsdatum und der voraussichtlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts) x 5.000 EUR = 50.000 EUR.
Hinzuzurechnen sind über das ausgezahlte Gehalt hinausgehende Arbeitgeberzuschüsse.

Unsere Software sucht auf den gängigen Online-Jobportalen nach passenden Arbeitsplatzangeboten für den entlassenen Arbeitnehmer. Dabei werden die Kriterien der Rechtsprechung für zumutbare Arbeitsplätze weitgehend berücksichtigt. Die erforderlichen Angaben können Sie oder Ihr Mandant über einfache Eingabemasken zur Verfügung stellen. Wir gestalten unsere Lösung datenschutzkonform unter anderem unter Nutzung eines Data Privacy by Design Konzeptes.

Aus dem gefundenen Arbeitsplatzangeboten erstellen wir für Sie eine Anlage, die Sie in das Gerichtsverfahren einführen können. Der Zugang lässt sich dabei über die Zustellung an den gegnerischen Prozessbevollmächtigten leicht beweisen.

Der gekündigte freigestellte Arbeitnehmer ist dann aufgefordert, sich aktiv um eine neue Stelle zu bemühen. Das umfasst auch die von uns bereitgestellten Jobangebote. Tut er dies nicht, verliert er den Anspruch auf Annahmeverzugslohn ab dem Zeitpunkt, zu dem er diese Mitwirkungshandlung unterlassen hat. Das wirkt sich negativ auf seine Verhandlungsposition aus.

Je nach gewählten Leistungspaket aktualisieren wir die Arbeitsplatzangebote in regelmäßigen Abständen.

Um das Annahmeverzugsrisiko für den Arbeitgeber zu reduzieren, verpflichtet das Gesetz den Arbeitnehmer dazu, seine Arbeitskraft auch in der „freien“ Zeit möglichst effektiv zu verwerten (§ 615 S. 2 BGB). Der Arbeitnehmer muss sich deshalb dasjenige anrechnen lassen, was er in der „freien“ Zeit verdient und/oder böswillig zu verdienen unterlassen hat. Er ist insbesondere dazu verpflichtet, sich nach neuen Arbeitsmöglichkeiten umzusehen und sich im Zweifel auch zu bewerben.

Allerdings ist es für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess regelmäßig nur schwer nachzuvollziehen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich alles Erforderliche versucht hat, um seine Arbeitskraft einer anderweitigen Verwertung zuzuführen. Denn regelmäßig weiß der Arbeitgeber nicht, wie der Arbeitnehmer seine „freie“ Zeit nutzt bzw. genutzt hat. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt es an dieser Stelle aber bereits, lediglich Indizien dafür vorzutragen, dass der Arbeitnehmer untätig geblieben ist. Hierfür reicht regelmäßig schon die bloße Behauptung aus, dass der Arbeitnehmer keinerlei Anstrengungen unternommen hat.

Mit Hilfe unserer Plattform können Sie diese Behauptung mit Tatsachenmaterial untermauern und auf diese Weise den Druck auf den Arbeitnehmer zu erhöhen, sich möglichst schnell eine neue Beschäftigung zu suchen.

Wir suchen für Sie nach möglichst passgenauen Arbeitsplatzangeboten für den gekündigten Arbeitnehmer Ihres Mandanten und stellen diese in einem Portfolio zusammen. Dieses Portfolio leiten Sie dem Anwalt des gekündigten Arbeitnehmers zu. Dann wird es zur Sache des Arbeitnehmers, sich zu erklären, weshalb er seine Arbeitskraft nicht verwertet hat. Kann er dies nicht, verliert er seinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn (Näheres dazu unter “Wie ist der Ablauf im Künidigungsschutzprozess?”

Im Kündigungsschutzprozess haben Sie mit dem Portfolio Tatsachen in der Hand, die den Arbeitnehmer bei den Verhandlungen über eine mögliche einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Druck setzen. Denn nun kann der Arbeitnehmer seine Abfindungsforderung nicht mehr ohne Weiteres auf das bestehende Annahmeverzugslohnrisiko stützen. Zuvor müsste er erklären, weshalb er sich auf die Arbeitsplatzangebote, die ihm von Ihnen zugeleitet wurden, nicht beworben hat.

Scheitern die Vergleichsverhandlungen und macht der Arbeitnehmer nun Annahmeverzugslohnansprüche geltend, kann vom Arbeitnehmer in einem zweiten Schritt Auskunft über ggf. erzielte Zwischenverdienste und ggf. von der Arbeitsagentur erhaltene Arbeitsangebote verlangt werden.

Außerdem kann das dem Arbeitnehmer zugeleitete Portfolio in den Prozess eingebracht werden.

Nun ist es Sache des Arbeitnehmers, sich dazu zu erklären, ob er Zwischenverdienste erzielt hat und/oder weshalb er die ihm von Ihnen in Form des Portfolios und/oder von der Arbeitsagentur unterbreiteten Arbeitsplatzangebote nicht wahrgenommen hat.

Hat er Zwischenverdienste erzielt, reduziert sich sein Annahmeverzugslohnanspruch entsprechend.

Selbiges gilt, wenn er nicht schlüssig erklären kann, weshalb er sich nicht auf die ihm unterbreiteten Arbeitsplatzangebote beworben hat.

Bislang hatte das böswillige Unterlassen anderweitigen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB wenig Praxisrelevanz. Grund: Die alte Rechtsauffassung ging noch davon aus, dass es zur Abwendung bereits genüge, dass der Arbeitnehmer sich arbeitssuchend meldet. Damit gab es de facto nur einen sehr engen Anwendungsbereich.

Zwei Entscheidungen des BAG aus 2017 und 2020 haben hier eine Kehrtwende eingeleitet.

BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19: Sozialversicherungsrechtliche Pflichten des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitsagentur bestehen auch im Verhältnis zum Arbeitgeber
BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/16: Zumutbarkeit ist im Wege einer Gesamtbetrachtung aller Vertragsbedingungen festzustellen, Unzumutbarkeit nur im Ausnahmefall

Zudem ermöglicht es jetzt moderne Technologie und ein ausgefeilter Such-Algorithmus, Jobangebote unter Wahrung von Datensparsamkeit gleichwohl mit hoher Passgenauigkeit zu finden, diese ständig aktuell zu halten und zudem die Beweisbarkeit des Bestehens dieser Jobangebote herzustellen.

Es kommt darauf an.

Grundsätzlich kann man annehmen, dass sich der Arbeitgeber bei einseitiger Freistellung des Arbeitnehmers in Annahmeverzug befindet. Der Arbeitnehmer sei in dieser Konstellation bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist arbeitslos im sozialrechtlichen Sinne. Somit träfe ihn die Pflicht, sich aktiv um eine anderweitige Beschäftigung zu bemühen.

Eine neuere Entscheidung des LAG Berlin/Brandenburg besagt, dass  615 s. 2 BGB nach einer unwiderruflichen Freistellung grundsätzlich nicht anwendbar sei, weil die unwiderrufliche Freistellung wie ein Erlassvertrag zu verstehen ist. Annahmeverzug käme demnach nicht in Betracht.

https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/JURE210003814

Diese Frage kann man jedoch umgehen, indem man im Rahmen der unwiderruflichen Freistellung ausdrücklich darauf hinweist, dass § 615 BGB anwendbar bleiben soll.